【中国政法大学法学在职研究生优秀论文】略论刑法适用解释的基本理念-中国政法大学法学在职研究生网 

中国政法大学首页 >> 正文

【中国政法大学法学在职研究生优秀论文】略论刑法适用解释的基本理念

发布时间:2014-09-22 08:51  文章来源:www.cuplmsy-edu.cn  点击:



【关键词】刑法;法律解释;理念

【正文】

适用法律的过程,实际上是一个逻辑推论的过程。其中,法律规范是大前提,案件事实是小前提,发生关系后的结果即为判决。但是,法律是抽象的、一般的,将其适用于特殊的案件时,必须对法律的含义进行阐明。因此,要有正确的法适用,必须有正确的法解释,刑法也不例外。

一、刑法适用解释的性质及必要性

在刑法领域内,刑事古典学派和刑事实证学派对法律解释的态度大相径庭:刑事古典学派认为应严格限制对刑法的解释。比如贝卡利亚绝对否认法官的法律解释权,他认为:刑事法官根本没有解释刑法的权力,因为他们不是立法者。法官应当逐字逐句适用法律,不必探寻法律的精神。如果把“法律的精神需要探寻”视为公理,那么没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见。法律的精神可能取决于一个法官逻辑推理能力的好坏、情感的冲动以及对当事人的情感等等。贝卡利亚虽然承认法律的含混性,严格遵守刑法文字可能会遇到麻烦,但这与放任法官解释法律造成的混乱不能相提并论。刑事实证学派则摈弃了刑事古典学派拘泥于法律字面意义的严格解释主义。允许在许可的情况下对法律作较为灵活的解释。如菲利认为:法律总是具有一定程弃的粗糙和不足,难以适应现代社会的需要。因此,应当允许法官根据具体的案件作出适用法律的司法解释。边沁则认为:自由解释是司法权的微妙而又重要的分支,对之让步要承担风险,但否定它又会造成危害。[1]总之,刑事实证学派对法律解释问题,倾向于自由解释,当然这种自由解释不是任意恣为的解释,而是有一定限度的。过去,有过试图使法官严格受法律文字约束的立法例,如1813年的《巴伐利亚刑法典》曾规定禁止法官在审判过程中进行法律解释。但如今,承认法官对法律的解释权,已经成为世界各国共同的趋势。[2]结合我国的实际情况,笔者认为,法官在审理案件过程中进行刑法解释的必要性有以下几个原因:

1、法律只有通过解释,才能应用于个案的裁判。

首先,刑法是用文字表达的,语言本身的特性决定了应有理解和诠释,然后才有法律的适用。“法律经常利用的日常语言与数理逻辑及科学性语言不同,它并不是一个外延明确的概念,毋宁是多少具有弹性的表达方式,后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定”。[3]其中心意义虽然明确,但其边界又总是难以确定。另外,语言随着时代发展还会产生新的含义,这些都需要在具体的案件中根据具体的情况予以妥当的解释。

2、法律和司法解释的概括性决定了其不可能涵盖社会生活的各个方面,它必定为司法者留下应当进行解释的空间。

3、法律本身的开放性决定了应当利用裁判个案的解释不断充实和发展。⑴ 刑事法律和司法解释是对过去的经验的总结,但它们要满足不断发展的社会惩治犯罪的需要,如SARS疫情非常时期,需要利用刑法惩治有关危害非典防治的各种犯罪。这就需要在理解适用刑法时,与时俱进,赋予稳定的法条以新的含义。⑵ 成文法与欲调整的事实的复杂性相比较,存在许多空缺结构。“刚刚发布的规范,其内容仅有‘或多或少’的确定性,在自兹开始的适用程序中,它慢慢会被具体化”。[4]如我国刑法中对“单位犯罪”就没有下定义,原因是对单位犯罪难以下一个确切、能包容所有具体犯罪情形的定义。刑法第396条规定的“私分国有资产罪”的特征也是模糊不清的。而“每次成功的具体化——因其范例性的作用——都有助于此种标准的进一步具体化,然而这个过程永远不会‘到达终点’。”[5]法律的这些特性决定了需要由法官在司法过程中通过解释使之不断完善、明确。另外,下级法院裁判时所作出的法律解释,可以积累司法经验,给最高法院制定统一的解释提供素材和基础。

由于在我国,“司法解释”一般被理解为最高司法机关所作的一般性的法律解释。为讨论的方便,我们对司法工作者在处理具体的个案过程中所作的法律解释(或可称“理解”)称为法律的“适用解释”。

二、刑法适用解释的基本理念

(一)刑法解释的目标:探寻存在于法律规范的客观意思

法律解释的目标,是指解释者通过对法律条文进行解释所要探明的法律规范的意旨。[6]理论界历来聚讼纷纭,有主观论和客观论的对立。主观解释论认为,法律解释应当以探寻立法者在制定法律当时事实上的意思为目标。其理由为:法律表达了立法者的意愿。法律应当具有明确性,法官取向于这种立法者意志,判决就不会捉摸不定。三权分立的原则也要求,法律只能由立法机关制定,法院只能是依法裁判。而客观解释论认为,法律解释的目标应当是存在于法律规范中的客观意思。其理由为:法律一经制定,即从立法者分离,成为一种客观存在。具有拘束力的,是作为独立存在的法律内部的合理意义;一个具有意思能力的立法者实际并不存在;[7]一般人所信赖的,也是存在于法律规范的合理意思;客观说还能使稳定的法律适应社会发展的需要。十九世纪初至二十世纪初,主观说占据支配地位,二十世纪以后至今日则以客观说占主导地位。[8]

在我国的理论界,对此研究的学者虽然不多,但仍以客观说为主导。然而在我国司法实践界,还似乎处于蒙昧状态,并没有明确的立场。但据笔者的观察,当以主观说为主。法官们一般认为,法官的责任是执行法律,违背立法者的原意就是有意地歪曲法律。虽然法官们也很少收集立法资料,但一般对参与立法的学者和专家的意见深信不疑。这一现象的产生可能有以下几个原因:一、这同我国的基本法律思想有关,马克思主义法学理论认为,法是统治阶级意志的体现。所以执法自然应当遵从立法者的意志。二、这种理念还与我国的法学教育有关,多年来,我国的法学教材基本还是停留在“概念法学”[9]的水准上,否定司法的价值判断、创造性的品格,对实践界造成了深远的影响。在这种思想的指导下,连最高法院的司法解释也屡屡受到超出立法原意的批评,更何况法官在裁判个案时所作的理解。

本文倾向于客观说,正如德国著名法学家拉德布鲁赫所说:“法律犹如航船,虽由领航者引导出港,但在海上则由船长指挥,循其航线而行驶,应不受领航者之支配,否则将无以应付惊涛骇浪,风云变幻也。”[10]立法机关制定法律时,不可能考虑到形势发展的所有情况,但法律不可能朝令夕改,它应当适应不断发展的社会的需要。如果以过去的正义标准来评判今日的事物,其本身就是非正义的。客观说对于我国目前的现状,尤有其意义。我国目前正处于社会转型时期,经济体制从以公有制为主的社会主义计划经济向多种所有制形式并存的市场经济体制过渡,社会生活、经济政策正经历着前所未有的变革。随着改革开放和经济全球化,社会伦理道德也日新月异。法律可能一经颁布,就已落后时代的要求。因此,应当根据时代发展的需要,以与时俱进的精神指导刑法的解释。如1997年修订刑法时,还偏重国有资产的保护,[11]时至今日,对各种所有制经济平等保护的思想已经得到宪法和理论的认同。私有企业在刑法中的地位,过去一直被作为个人对待,[12]但目前具有法人性质的私有企业已取得了“单位”的地位,可以构成刑法中的单位犯罪。[13]

但主观论毕竟有其合理的成分,如果完全不顾及立法者的意志,司法权就有僭越立法权之嫌。首先,它向我们表明了立法者的价值取向,给我们提供了一个固定的基点;因此它也提供了一个明确的基础,谁要是想否定立法原意,必须承担证明其正当性的责任。而且,部分法律的立法原意是能够确定的,尤其在我国这样一个高度中央集权的国家中,民主集中的原则同样也能在立法过程中体现。再者,一般在法律刚刚颁布之初,法律规范与社会生活一般还是相适应的,这就更需要在理解法律时尊重立法原意。所以“只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法,而不是完全忽视它,如此才能确定法律在法秩序上的标准意义”。[14]如全国人大常委会于2002年4月28日发布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》,对挪用公款“归个人使用”的解释,在理解中还是有很大争议。[15]其立法机关的原意有据可查,在目前的司法过程中应当以此为指导。[16]但是,也有的立法确实很难说清其立法原意,如刑法第382条第2款的规定,其适用的范围究竟为何,与第1款有何区别,立法者的考虑很难探明。只能根据法律条文的客观意思进行理解。[17]

(二)刑法解释的指针:刑法的目的

假使法律规范均由评价中立的事实概念来表达,而只需要透过逻辑程序即可以将待判断的案件事实“涵摄”(Subsumtion)[18]于此概念之下,那么法律的适用就于“评价”(是否正当、合理)无关了。这正是19世纪占支配地位的“概念法学”的思想。他们认为,法典完美无缺,无待外求。法官对法律的适用,仅能依逻辑推演,不能为目的考量或利益衡量。就整个法学而言,不过是一门纯理论认识活动的学问而已,法官不能也无庸为价值判断。[19]这种法律思想因主张任何问题均可“依概念而计算”,而被命名为“概念法学”。究其思想根源,一方面,18世纪启蒙思想家孟德斯鸠的三权分立学说为其理论依据;另一方面,是极端理性主义思潮在法学界的体现,他们认为,人类只要通过努力能够象掌握自然科学的规律一样掌握人类社会的规律,因此,制定完美、系统而毫无遗漏的法典并非不能。[20]在今天,提起“概念法学”,大多含有贬意的色彩。

与19世纪形成鲜明对照的是,20世纪则以自由法论为主流思潮。经过德国学者耶林、法国学者撒莱、惹尼等人的努力下,对概念法学痛加批判,掀起了所谓自由法运动,形成了“目的法学”、“科学学派”、“利益法学”、“社会法学”等诸多流派。上述学派各自的特点,本文不拟赘述。但诸学派都认为:成文法绝非完美无缺,必然存在漏洞;法官在解释法律时,不应仅限于逻辑推演,必须对现实生活中各种互相冲突的利益,根据法律的目的予以衡量,法学包括“评价”的因素在内。[21]

在今日西方,“评价法学”的正当性已无人争议。在我们看来,其合理性也是显而易见的。人类认识事物的能力是有限的,社会科学的规律与自然科学也有根本的不同。法律是立法者想要用来调整社会关系的规范,他通常受调整的目的、正义的指引,最终又以评价为基础。因此,要理解法律就必须发掘其中所包含的评价因素。正如德国学者阿图尔·考夫曼所指出的,“确定生活事实是否对应于规范事实,一直是一种‘目的论的’判断,因为并非法律的文字在适用,而是它的‘精神’在适用。”[22]在法律解释时进行价值判断,主要是指依照法律的目的(法律总是意欲实现某种目的的)、冲突利益的衡量、社会效果的预测、正义的要求等指导对法律文字的理解,而不能仅局限于法律文字的中心含义。

刑法以保护法益为其目的,因而法益对于犯罪构成要件的解释具有指导作用。但刑法条文大多没有明示所保护的法益,因此解释者须根据法律的精神,运用各种方法确定恰当的法益。例如,刑法第267条第2款“携带凶器抢夺”以抢劫罪处罚的规定,最高法院在《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中认为:“携带凶器抢夺”,是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。其中“其他器械”不能仅以文字作机械理解。法律之所以作出这样的规定,是因为行为人携带凶器进行抢夺,对被害人构成潜在的人身侵害危险,与抢劫罪类似。这就决定了凶器应当是行为人准备用于对被害人进行人身侵害的器械。实施抢夺的交通工具、钩子虽亦可归入“为了实施犯罪而携带的器械”,但显然不能认定为凶器。当然,大部分案件属于典型的而非特殊的,是否有意识地作价值判断不影响对案件性质的认定。但在为数不少的边缘地带的案件,价值判断就尤为重要,而也正是这一类“疑难”案件的裁判水平,体现了司法者法学“境界”的高下。

其次,刑罚的规定对法律的解释具有重要的提示作用。它体现了立法者对犯罪行为的一种否定性评价的程度,还可使刑法符合不断发展的社会需要。因此,当对刑法的一些含义(特别是有关犯罪情节)有争议的时候,可以刑法体系的统一性和一般的法感情(正义感)等因素为参照,从刑罚规定来指导刑法的解释。比如对刑法第239条规定的绑架罪中“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑”中“杀害被绑架人”的理解。司法实践中有不同的意见,有的认为必须实际杀死被害人,有的则认为只须有杀人的行为即可。我们在理解时考虑以下几个因素:首先,从法律的文义来看,杀害被绑架人,既可以理解为已经杀死被害人,也可以理解为仅有杀人的行为,因此,两种理解都在文字含义的“射程”之内。其次,刑法对绑架罪规定了严厉的法定刑,其最低刑期为十年有期徒刑,其严厉性相当于具有加重情节的抢劫罪、强奸罪等,重于故意杀人罪。而且刑法规定“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”这两种情形设置了绝对确定的法定刑死刑,显然重于故意杀人罪、具有加重情节的抢劫罪、强奸罪等。体现了立法者对绑架罪不同寻常的否定性评价。而故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪(情节严重的)未遂可以判处死刑。此外,将绑架罪与故意伤害罪的法定刑相比较,根据刑法第234条第2款规定“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,故意伤害他人身体,尽管没有造成被害人死亡,但具有法定的严重情节的,仍可适用死刑。而与故意伤害罪相比,绑架罪是一种更为严重的犯罪,刑罚也应比故意伤害罪更为严厉。最后,从“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人”这两种情形的罪过形式来看,致使被绑架人死亡可能包括过失,而杀害被绑架人则是指故意。显然,故意杀害被绑架人的主观恶性明显高于过失致被绑架人死亡的情形,对过失致被绑架人的情形尚应适用死刑,对故意杀害被绑架人未遂的,尤其是手段残忍、后果严重的情形,就更应当适用死刑了。当然,视具体的情节可不判处立即执行。

(三)刑法解释的基本品格:创造性

法律解释学亦被比喻为“理解法律的艺术”,如德国法学家萨维尼即认为,法律解释学首先是一种“学术性的活动,是法学的起点与基础”,然后他又将之描述为一种不能仅由规则即可求得的“艺术”,两者之间并无矛盾。依其见解,学术是一种“自由的精神活动”,其可以参与法的创造。因为法律解释学包含创造性的特质,故学术与艺术有相似之处。[23]

法律解释的创造性是指,因为法律并非完美无缺的,存在许多漏洞,故法律解释并非单纯地对法进行理解,还具有造法的作用,在性质上属于立法的延长。[24]当然,这主要体现在民商法领域。在刑法领域,法律解释的创造性是否存在,我国学界鲜有论及。笔者认为,这主要是因为刑法有一些比较特殊的原则,比如“罪刑法定”、“疑问时有利于被告人”、“刑法谦抑”等的缘故吧。但法律解释的创造性应当在广义上理解——法官根据正义的要求,进行社会的、政策的、经济的利益衡量、价值判断,对法律的调整能力不断补充、完善,都包含了法官的主观能动性因素,从这个意义上说,创造性是法律解释的基本品格之一。正如德国哲学家加德默尔所说:“解释在某种特定的意义上就是再创造,但是这种再创造所根据的不是一个先行的创造行为,而是所创造的作品的形象,解释者按照他在其中所发现的意义使这形象达到表现。”[25]

最典型的法律解释的创造性体现在对法律漏洞的补充上。所谓法律漏洞,是指实定法违反计划的不圆满性。[26]理论上又分为“开放的”漏洞和“隐藏的”漏洞。对特定类型的事件,法律缺少依其目的本来应当调整的规定时,就是“开放的”漏洞。而所谓“隐藏的”漏洞,是指就某特定类型的事件,法律虽然含有可以适用的规定,但是该规定并没有充分考虑此类事件的特殊性质,因而,依照法律的意义和目的来看,对此类事件并不适用。笔者认为刑法第205条规定的“虚开增值税发票罪”中存在隐藏的漏洞,该条规定“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处……”及其司法解释:“具有下列行为之一的,属于‘虚开增值税专用发票’:⑴没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票”。因为虚开增值税专用发票行为的主要社会危害性在于骗取国家税款,造成国家损失。但实践中出现了一些企业之间,为了其他目的而虚增营业额,在没有货物购销的情况下,双方互相对开虚假的增值税发票,有时虚开的数额还非常大,实际上国家并没有受到税款的损失。这一类情况,根据刑法设立虚开增值税发票罪的目的来看,不应当作为犯罪处理。[27]所以,刑法205条没有对行为的目的进行限定,为一隐藏的漏洞。在解释法律时,对这一类漏洞进行弥补,亦是一种创造,笔者认为,可以称之为“消极的创造”。

现代法律思潮一般均承认法律解释的创造品格,但在我国,法官解释法律具有创造性却仍是一个敏感的话题。人们一般认为,法官具有造法的权力是英美法系的特征,有其历史渊源也有其社会基础。但是,我国的法官只有执法的义务,而没有造法的职能。而且,鉴于我国目前法官素质的现状,也不宜承认法官解释法律的创造性。但笔者认为,法官不应消极的适用法律,而是主观能动地理解法律,对法律从其合理妥当的意义进行解释,这种意义上的创造性,不仅不会造成法官恣意裁判的恶果,反而是追求司法个别正义的具体要求。解释的唯一目标只能是实现正义。他要进行的各种利益衡量、政策需要、目的考量,都臣服于法的此一终极目标。

(四)刑法解释的限度:罪刑法定

罪刑法定原则是现代刑法的基石,其基本含义是:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,它既是立法机关制定刑法、司法机关适用刑法必须遵循的原则,也是任何解释者必须遵循的原则。由于这个基本原则,刑法的解释具有了一些不同于民法解释的要求,主要表现在类推解释的禁止上。

类推解释是指,需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时,将后者的法律效果适用于前者。一般认为,禁止类推解释是罪刑法定原则的一个基本内容。这是刑法解释与民法解释一个重要的区别。在民法解释中,由于民法的目的在于弥补民事主体间被破坏的权利平衡,因而以诚实信用为最高原则,当法律对具体的生活关系未有明文规定时,法官不得以法律没有明文规定而拒绝裁判,可以适用最相类似的规定来处理。但刑法规范大多为命令性规范,如果对法律没有明文规定为犯罪的行为进行处罚,则损害了国民的预测可见性,是不正当的。

需要注意的是,禁止类推解释是指在对被告人定罪的时候,当法律没有明文规定为犯罪时,禁止援引类似的条文对被告人定罪处罚。但是刑法并不禁止有利于被告人的类推。理由在于刑法中一些有利于被告人的规定,因为文字表述以及立法的疏漏,按照其文字含义适用时可能造成不公平的现象,有违法律的根本精神。比如刑法第67条规定:被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。但实践中存在这样的现象:被处以治安拘留的违法人员,主动如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。该主体不符合刑法67条的规定,其行为也不符合典型自首中的“自动投案”的条件。然而,从其行为的性质上来看,显然是与准自首极为类似,从法律的精神上来看,可以肯定是法律应当作出规定而未作出规定的情形,以自首论。

其次,刑法虽然禁止类推解释,但不禁止扩大解释。因为刑法一方面要保护犯罪人的人权,也要保护一般人的法益,二者之间必须平衡。当刑法的文字的中心含义过分狭窄,不进行扩大解释就不足以保护法益时,理所当然应当进行扩大解释。扩大解释与类推解释的区别在于是否超越法律文字可能的含义,如果超出,则是类推解释;反之则是扩大解释。另外,“疑问时有利于被告人”原则不适用于刑法解释。有的意见认为,当对刑法的理解有数种不同的可能时,应当适用有利于被告人的解释。但这观点是有问题的,如果依这一观点,刑法就只体现了其保障犯罪人人权的功能,而失去了其防卫社会的功能,有违法律的根本目的。正确的理解应当是:“在疑罪情况下,法院不是选择对被告人最为有利的解释,而是选择正确的解释。”[28]

 

标签:法学在职研究生 在职博士报考条件

推荐阅读:【中国政法大学法学在职研究生优秀论文】购买期房的自我权益保护      无工作经验可以报法学在职研究生吗?

分享到:


电话:010-58908367,010-58908431  京ICP备17068769号-5   京公网安备11010802026138号 网站地图